隨著企業之間的競爭加劇，企業對自身商業秘密的保護日益重視。由于我國目前尚無專門的商業秘密保護法，所以商業秘密的保護主要依賴于企業自身的保護意識和保護措施。對于大多數企業而言，如何保護企業的商業秘密仍然是一個重要的課題。

　　什麼是商業秘密？我們可以獲得的直接答案來自《反不正當競爭法》第十條。該條規定商業秘密指“不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。根據這一法律規定，商業秘密首先必須是企業的技術或經營信息，通常包括企業的技術圖紙、技術資料、研發信息、報價單、客戶名錄等等。可以作為商業秘密的信息應當具有經濟價值和實用性，這一特性似乎是無需解釋的，但是，往往企業員工隨意丟棄的一張廢紙就可能成為競爭對手的寶貝，所以對企業的信息的價值評判非常重要，企業不僅應當從自身的角度進行判別，還應當站在競爭對手的角度進行判別。需要著重強調的是企業對自身商業秘密的保護措施，這是判斷企業信息是否屬于商業秘密的根本特性。“不設防的秘密就不是秘密”，可以認為，商業秘密的保密性和價值性是通過企業是否采取保護措施體現出來的。

　　企業需要提高自身保護意識，並且加強保護措施，防止商業秘密泄露。企業和企業內的員工首先應當加強對商業秘密的認識，在企業和員工的主觀上對企業自身的商業秘密要有認同。在法律理論中，商業秘密概念是“主觀秘密”和“客觀秘密”的統一。如果企業自身在主觀上就不認為某些信息是商業秘密，則不可能強調客觀上該信息屬于商業秘密。（深圳商務調查,深圳商業調查）比如，企業如果將本應當向某些特定客戶提供的優惠價格，通過廣告的形式公布出去，這一報價就談不上商業秘密，因為企業主觀上就不認同這是秘密，否則不可能廣而告之。在主觀認同的基礎上，企業必須加強有關保密措施。通常的保密措施包括︰企業內的隔離措施（諸如︰設立保密庫、建立電子監控裝置、限制參觀者或客戶與核心樣品或生產工具接觸等）；縮小員工的業務知識面（即將員工所掌握的信息控制在必須的範圍之內，盡可能減少員工了解其他業務信息的機會）；文件的保管和銷毀；嚴格控制對外發放資料的程序。總之，對于企業而言，必須注意時刻提醒自己的員工和相關訪客︰“這是商業秘密，請勿打探或泄露！” 企業應當建立內部的保密制度，並且告知所有員工。企業內部的所有保密措施不僅可強化企業內部人員對于商業秘密的主觀認同，更進一步在客觀上體現了商業秘密的保密性。這為商業秘密的保護提供了基礎依據。

　　在另一方面，任何涉及企業商業秘密的交易合同或協議，均應當設置“保密條款”。所謂“保密條款”，即指通過合同的形式，對合同對方增設保密義務。這種保密義務通常是雙方對等的。如果合同的對方泄露了因合同的簽訂和履行所掌握的我方的商業秘密，則構成違約，需要承擔相應的違約責任。常見的需要設立保密條款的合同包括︰買賣合同、服務合同、中介合同、加工合同等。規範的保密條款（或者可以是獨立的保密協議）應當包含以下內容︰

　　（1） 明示合同所涉及的需要保密的商業秘密範圍；

　　（2） 合同對方以及合同對方的任何員工、代理人均受保密條款的約束；

　　（3） 受約束的保密義務人在未經許可的情況下，不可將商業秘密透露給任何第三方或用于合同目的以外的用途；

　　（4） 受約束的保密義務人不可將含有保密信息的資料、文件、實物等攜帶出保密區域；

　　（5） 保密義務人不可在對外接受訪問或者與任何第三方交流時涉及合同規定的商業秘密內容；

　　（6） 不相關的員工不可接觸或了解商業秘密；

　　（7） 保密信息應當在合同終止後交還；

    （8） 保密期限在合同終止後仍然保持有效；

　　（9） 違反保密義務的，應當承擔明確的違約責任。

　　值得注意的是商業秘密保護的重點在于企業的內部。企業員工，尤其是掌握企業大量信息的技術人員和管理人員，勢必是其他企業爭相“挖掘”的人才。因企業員工辭職或解聘而發生的商業秘密的外泄情況在現實生活中比比皆是。因此，企業在制定保密制度並對員工進行宣傳以外，要求員工在簽訂勞動合同時簽署保密條款或協議，也是企業應當采取的主要的保密措施。員工勞動合同中附帶的保密條款或保密協議加強了員工的保密意識和義務，可以有效地防止員工主動地將商業秘密泄露給其他對手。與員工簽訂的保密條款和保密協議應當是具體的，必須確定商業秘密的範圍以及要求員工履行的保密手續，並且對員工的某些可能泄密的行為應當通過條款或協議進行限制。例如，一家企業的銷售主管，利用業余時間參與了一次有償的研討會，在會上該銷售主管以個人身份向與會者介紹了本行業內的銷售經驗和技術。由于企業與該銷售主管所簽訂的勞動合同中並沒有明確約定商業秘密的範圍和需要注意的保密措施，企業在追究該銷售主管責任時，就顯得非常被動。

　　國外的經驗和司法判例表明，員工的跳槽行為是企業商業秘密外泄的最主要的原因。根據調查，在華跨國企業認為中國人力資源的匱乏是影響他們投資的首要因素，在目前，這一問題通常是通過從其競爭對手“挖人”來解決的。人才的頻繁流動在國內的企業界也屢見不鮮。由于普遍的規律是職位越高的人才流動率越高，所以人才流動引發的商業秘密流失也非常嚴重。雖然，企業通常在與員工簽訂合同時，要求簽訂保密條款或保密協議，但是，這僅僅要求了員工在企業內就業時的保密義務，對于員工跳槽後的約束是不夠的。在英、美等國，有一個概念被稱為“花園假期（Gardening Leaving）”，即指企業在員工跳槽或解聘後，給予員工一定金額的補償，並要求員工在約定的期限內，不得就職于企業認為不合適的其他公司或其他崗位，類似企業給予的帶薪休假。在法律上，我們稱這樣的規定為“競業禁止”條款。

　　1996年，勞動部發出了《關于企業職工流動若干問題的通知》，該通知第二條規定︰“用人單位與掌握商業秘密的職工在勞動合同中約定保守商業秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同後的一定時間內（不超過六個月），調整其工作崗位，變更勞動合同中相關內容；用人單位也可規定掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同後的一定期限內（不超過三年），不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務，但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償。”這一規定在法律上確認了勞動合同中“競業禁止”條款的合法性，從而被大多數企業所運用。

　　“競業禁止”條款的運用，應當注意針對性，通常只用于可以接觸到企業商業秘密的高級員工，例如︰管理人員、技術人員、財務人員、銷售人員、秘書、保安人員等。（保安人員事實上比任何其他員工更有機會接觸到商業秘密，但是往往被企業所忽視。）對所有員工要求“競業禁止”是不切實際的，也是沒有必要的。在“競業禁止”條款的內容安排上，一般需要限制員工的以下行為︰

　　（1） 自行設立與企業競爭的公司；

　　（2） 就職于企業的競爭對手；

　　（3） 在競爭企業中兼職；

　　（4） 引誘企業中的其他員工辭職；

　　（5） 引誘企業的客戶脫離企業；

　　（6） 在離職後，與企業進行競爭的其他行為。

　　但是，“競業禁止”條款絕非企業的法寶，企業在運用“競業禁止”條款是必須平衡員工的就業權利和保密義務之間的矛盾。首先，對于“競業禁止”的員工，企業必須給予充分的經濟上的補償。假設一名員工在企業的薪水是5000元，如果企業要求員工承擔“競業禁止”義務，而給予的補償低于5000元，則不妥當。其次，企業不可限制正當的競爭行為。企業的技術人員自行開發研制了新的技術，並在離職後將該技術投產，這可能造成對企業的競爭，但是此類競爭對于社會公共利益是有利的，一般將受到法律的支持，企業不可隨意地禁止這種競爭。另外，由于勞動權是憲法賦予的權利，而商業秘密的情況又非常復雜，所以企業在運用“競業禁止”條款時，不可無端地限制員工的就業權利。例如，企業不可籠統地限制財務人員在離職後到其他企業再擔任財務人員。又如，企業不可針對非商業秘密或者已經公開的商業秘密再要求員工承擔“競業禁止”義務。總之，企業在運用“競業禁止”條款時，應當慎重地考慮員工的就業權利。

　以上我們分析了企業保護商業秘密的種種措施，主要集中在企業的自身制度以及合同關系方面。但是，一旦發生企業商業秘密遭侵權的情況，往往需要通過司法途徑來解決。雖然，企業可能與合同對方或者自己的員工簽訂了相應的保密條款或保密協議，但是，如果企業無法證明商業秘密成立並且有侵權行為的存在，則無法勝訴。1996年，上海蘭生股份有限公司就其商業秘密遭侵權起訴至法院，這一案件的案情比較典型︰蘭生公司某員工在辭職後就職于另一公司，該員工以新公司的名義向蘭生公司的客戶發出信函，要求建立業務關系，並且就蘭生公司的同類產品報出比蘭生公司低的價格。嗣後，部分蘭生公司的客戶中斷了與蘭生公司的業務往來。法院最終判定，該員工及其就職的新公司侵犯了蘭生公司的商業秘密。法院認為︰蘭生公司的客戶名單和報價均屬于該公司有價值的經營信息，並且有證據證明蘭生公司制定了《公司保密制度》，並向員工進行了必要的保密教育，明確了商業秘密的範圍和保密措施。然而該員工將蘭生公司的商業秘密用于與蘭生公司的競爭中，其報價有針對性地低于蘭生公司，並導致蘭生公司客戶與之中斷業務。這些行為構成對蘭生公司商業秘密的侵犯，屬不正當競爭。本案提醒我們，任何企業維護其商業秘密應當提供有關商業秘密成立的證據，即商業秘密構成要件是否齊全，在這一點上，企業內部的保密制度和措施的健全非常重要。同時，企業還應當對商業秘密侵權行為收集證據作為佐證，因為我國法律原則上只對實際發生的損害賠償給予支持，權利人應當舉證說明損害已實際發生並與侵權行為有因果關系。

        商業秘密的保護是一項非常重要而又復雜的工作，在我國的商業秘密保護法沒有頒布之前，企業應當利用現有的法律、法規的規定，根據企業自身的情況制定相應的企業保密制度和措施，並且在對外的合同和與員工簽訂的勞動合同中制定並完善保密條款，以盡最大程度保護自身的商業秘密。

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